No Brasil pouco se fala a respeito das consequências da reprodução assistida através do método de gestação em substituição, aliás, a matéria nem sequer é regulada.
O tema que é bastante atual ainda não obteve à atenção necessitada pelo parlamento brasileiro, notadamente, em razão dos formatos familiares que vêm sendo constituído com o passar do tempo, não só Brasil como no mundo. Portugal e os Estados Unidos possuem legislação que regula os contratos de gestação por substituição.
As famílias diversificaram seus formatos, saindo do contexto pai e mãe e filhos, para pai e filhos, mãe e filhos, pais e filhos e mães e filhos. Cenário este, extremamente moderno e que trouxe desdobramentos legais no âmbito do direito de família, inclusive com a permissão do casamento de pessoas do mesmo sexo, da multiparentalidade, da socioafetividade, dentre outros.
Partindo do presente pressuposto de mudanças de núcleos familiares, sabe-se, que a procriação é desejo comum para constituição familiar, portanto ultrapassou as barreiras do casal de sexo oposto, para os casais homoafetivos.
Em tese, a procriação não seria um problema para os casais homossexuais do sexo feminino, por existir duas reprodutoras naturais hábeis no panorama a gestar o filho desejado necessitando, tão apenas do doador do material genético. Porém, em se tratando de casais do sexo masculino, a situação se torna um pouco mais complicada, que carece de métodos de reprodução assistida para gestação de um filho biológico.
Neste sentido, se torna mais evidente a necessidade de regulamentação para a gestação em substituição ainda que de forma não onerosa para casais que de sua origem natural não podem gestar sua prole. É claro que a impossibilidade aqui evidenciada não é exclusiva de casais homoafetivos, mulheres com problemas de infertilidade e outros podem necessitar da famigerada barriga de aluguel.
Destaque-se, no entanto, que a Constituição Federal garante o direito de planejamento familiar, ainda que de forma artificial nos termos do art. 226, §7º. Logo, gestar o filho sob os métodos de reprodução assistida é inquestionável. Mas como permitir que casais homoafetivos do sexo masculino os gerem sem possuir o órgão reprodutor, e deixar de regulamentar a situação contratual de uma gestação por substituição?
Quem regula sob o aspecto científico a reprodução por substituição no Brasil é o Conselho Federal de Medicina, que através da mais recente Resolução, de nº 2.168/2017, estabelece a possibilidade de cessão temporária do útero para familiares em grau de parentesco consanguíneo descendente. Então podem gestar por substituição a mãe, a avó, a irmã, a tia e a prima, e recém incluídas a filha e sobrinha que poderão ceder temporariamente seus úteros.
A Resolução também possibilita as pessoas solteiras a terem direito a recorrer à cessão temporária de útero.
Referidas formas de cessões não fazem alusão ao contexto contratual jurídico, de modo que qualquer avença fora dos parâmetros da resolução, é nulo de pleno direito, o que indubitavelmente incorre em uma série de desdobramentos, tornando relevante questionar a garantia Constitucional de proteção familiar daqueles casais que não possuem familiares em grau hábil para realizar a gestação por substituição.
Ora, o casal homoafetivo que não possui mãe, avó, irmã, tia, prima, filha ou sobrinha, não poderá realizar a gestação por substituição? Qual equivalência legal dos interesses tutelados? Proteção constitucional da formação familiar em detrimento da legalização do contrato de barriga aluguel.
Países como Portugal, Estados Unidos, Inglaterra em dianteira regulamentaram a matéria possibilitando avenças contratuais com valores moderados para gestação por substituição por terceiras, fora da linha de parentesco, fazendo da atividade um serviço oneroso, porém não lucrativo para que não haja incentivo para prática comercial.
No Brasil, caso ocorra a contratação da barriga de aluguel, fora dos parâmetros estabelecidos pelo CFM, implicará na nulidade contratual, findando pela multiparentalidade da prole, que terá material genético dos pais doadores e da gestora da criança.
