Antes de iniciar essa análise, primeiro precisamos definir o que é RHA?

A Reprodução Humana Assistida constitui um conjunto de técnicas usadas por médicos especializados, com o principal objetivo de viabilizar a gestação para casais com dificuldades de conceber uma criança.

Os métodos de reprodução humana assistida dividem-se em dois grupos: o da inseminação artificial e o da fertilização in vitro.

Qual o aspecto legal do procedimento?

O Brasil tem relutado de enfrentar e discutir as consequências da reprodução humana assistida, através do método de gestação em substituição. Aliás, a matéria sequer encontra-se regulamentada.

O tema, bastante atual, ainda não obteve à atenção necessária do parlamento brasileiro, notadamente, em razão dos formatos familiares constituídos ao longo do tempo, não só no Brasil, como no mundo. Portugal e Estados Unidos possuem legislação que regula os contratos de gestação por substituição.

As famílias diversificaram seus formatos, saindo do contexto pai, mãe e filhos, para pai e filhos; mãe e filhos; pais e filhos e mães e filhos. Cenário este extremamente diverso que trouxe desdobramentos legais no âmbito do Direito de Família, inclusive com a permissão do casamento de pessoas do mesmo sexo, da multiparentalidade familiar, da socioafetividade, dentre outros.

Partindo dessa atual realidade, de mudança do núcleo familiar, vê-se, ainda, que a procriação é um dos anseios comuns da nova constituição familiar, e, como tal, ultrapassou os limites ligados ao casal de sexo opostos, para contemplar, igualmente, os casais homossexuais.

Em tese, a procriação não seria um desafio para os casais homossexuais do sexo feminino, por existir no panorama duas reprodutoras naturais, hábeis a gestar um filho (a), precisando apenas do doador do material genético. Porém, em se tratando de casais do sexo masculino, a situação torna-se um tanto mais delicada, necessitando de métodos de reprodução assistida para gestação de um filho biológico.

Neste sentido, torna-se mais evidente à necessidade de regulamentação para a gestação em substituição, ainda que de forma não onerosa, para casais que de sua origem natural não podem gestar sua prole.

É claro que a impossibilidade aqui evidenciada não é exclusiva de casais homossexuais, mulheres com problemas de infertilidade e outros podem necessitar da conhecida “barriga de aluguel”.

Destaque-se, no entanto, que a Constituição Federal garante o direito de planejamento familiar, ainda que de forma artificial nos termos do art. 226, §7º. Logo, gestar o filho sob os métodos de reprodução humana assistida é inquestionável.

Porém, como permitir que casais homoafetivos do sexo masculino, possam gerar filhos sem possuir o órgão reprodutor, e deixar de regulamentar a situação contratual de uma gestação por substituição?

Quem regula a questão, sob o aspecto científico, da reprodução humana por substituição no Brasil é o Conselho Federal de Medicina, que através da mais recente Resolução, de nº 2.168/2017, estabelece a possibilidade de cessão temporária do útero para familiares em grau de parentesco consanguíneo descendente.

Então podem gestar por substituição a mãe, avó, irmã, tia, prima e as recém incluídas filha e sobrinha, que poderão ceder temporariamente seus úteros.

A Resolução também possibilita as pessoas solteiras a terem direito de recorrer a cessão temporária de útero.

Referidas formas de cessões não fazem alusão ao contexto contratual jurídico, de modo que qualquer avença fora dos parâmetros da resolução é nulo de pleno direito, o que indubitavelmente incorre em uma série de desdobramentos, tornando relevante questionar a garantia Constitucional de proteção familiar daqueles casais que não possuem familiares em grau hábil para realizar a gestação por substituição.

Ora, o casal homoafetivo que não possui mãe, avó, irmã, tia, prima, filha ou sobrinha, não poderá realizar a gestação por substituição?

Qual equivalência legal dos interesses tutelados? Proteção constitucional da formação familiar em detrimento da legalização do contrato de barriga aluguel.

Países como Portugal, Estados Unidos, Inglaterra em dianteira regulamentaram a matéria possibilitando avenças contratuais com valores moderados para gestação por substituição por terceiras, fora da linha de parentesco, fazendo da atividade um serviço oneroso, porém não lucrativo para que não haja incentivo para prática comercial.

No Brasil, caso ocorra a contratação da barriga de aluguel, fora dos parâmetros estabelecidos pelo CFM, a avença implicará na nulidade contratual, findando pela multiparentalidade da prole, que terá material genético dos pais doadores e da gestora da criança.

Assim, é necessário avaliar cada caso antes de realizar o planejamento familiar, para evitar futuras dores de cabeça com o aumento da família através dos métodos de reprodução assistida através, principalmente, da barriga de aluguel.

Dra. Lorena Dayse – Advogada atuante em Direito de Família. Mestranda em Direito pela Funiber.